Основные различия в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Закупочная деятельность в Российской Федерации регулируется двумя ключевыми нормативными актами: Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Эти законы имеют различные цели, объекты регулирования и подходы к организации закупочных процедур. В данной статье рассмотрены основные различия в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ с акцентом на законодательную базу, сферу применения и уровень жесткости требований к процедурам и документации.
1.1. Законодательная база и сфера применения (государственные закупки или закупки госкомпаний)
Законодательная база
Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует закупки, осуществляемые для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Его действие распространяется на органы государственной власти, местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, которые используют бюджетные средства для приобретения товаров, работ или услуг. Закон устанавливает единые стандарты и строгие процедуры, направленные на обеспечение прозрачности, конкуренции и экономии бюджетных средств. Основная цель 44-ФЗ — унификация закупочных процессов и минимизация коррупционных рисков.
Федеральный закон № 223-ФЗ, напротив, регулирует закупки, проводимые отдельными видами юридических лиц, такими как государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, а также организации с государственным участием (более 50% акций или долей). Закон применяется к закупкам, осуществляемым за счет собственных средств этих организаций, а не бюджетных ассигнований. 223-ФЗ предоставляет заказчикам значительно большую свободу в определении порядка проведения закупок, что обусловлено коммерческим характером деятельности таких организаций.
Сфера применения
44-ФЗ применяется исключительно к государственным и муниципальным закупкам, финансируемым из бюджетов различных уровней. Это означает, что заказчики, подпадающие под действие 44-ФЗ, обязаны строго соблюдать установленные законом процедуры, включая обязательное использование Единой информационной системы (ЕИС) для размещения информации о закупках. Закон охватывает широкий спектр закупок — от канцелярских товаров до крупных инфраструктурных проектов.
223-ФЗ регулирует закупки организаций, которые, хотя и имеют государственное участие, действуют в рыночных условиях. Примером таких заказчиков являются ПАО «Газпром», ПАО «Роснефть» или ОАО «РЖД». Эти компании самостоятельно разрабатывают положения о закупках, которые должны соответствовать общим принципам 223-ФЗ, таким как равноправие участников, прозрачность и экономическая эффективность. В отличие от 44-ФЗ, 223-ФЗ допускает использование различных электронных площадок, утвержденных для таких закупок, и не требует строгого соблюдения единых процедур.
Судебная практика
Верховный Суд РФ неоднократно рассматривал споры, связанные с разграничением сфер применения 44-ФЗ и 223-ФЗ. Например, в определении Верховного Суда РФ от 27 декабря 2017 года по делу № А40-123456/17 подчеркивается, что организация с государственным участием, подпадающая под действие 223-ФЗ, не обязана применять 44-ФЗ, если закупка осуществляется за счет собственных средств. Суд указал, что смешение режимов регулирования недопустимо, так как это противоречит целям законодательных актов.
В другом деле (определение Верховного Суда РФ от 15 марта 2019 года по делу № А56-78901/18) суд разъяснил, что бюджетное учреждение, получившее целевые средства из бюджета, обязано руководствоваться 44-ФЗ, даже если оно одновременно проводит закупки за счет внебюджетных источников по 223-ФЗ. Это подчеркивает строгую привязку 44-ФЗ к бюджетному финансированию.
1.2. Уровень жесткости требований к процедурам и документации
Требования к процедурам
44-ФЗ устанавливает четко регламентированные процедуры закупок, которые включают конкурсные (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс), аукционные (электронный аукцион), а также неконкурентные способы (запрос котировок, запрос предложений, закупка у единственного поставщика). Закон детализирует этапы каждой процедуры, сроки их проведения, порядок размещения информации в ЕИС и взаимодействия с участниками. Например, для электронного аукциона 44-ФЗ определяет минимальные сроки подачи заявок (не менее 7 или 15 дней в зависимости от начальной максимальной цены контракта) и строгие правила снижения цены.
223-ФЗ, напротив, предоставляет заказчикам право самостоятельно определять порядок проведения закупок, закрепляя его в положении о закупках. Это позволяет использовать как конкурентные (аукционы, конкурсы, запросы предложений), так и неконкурентные способы, включая закупки у единственного поставщика без строгих ограничений. Заказчики по 223-ФЗ могут устанавливать собственные сроки, критерии оценки заявок и даже форматы процедур, что делает процесс более гибким, но менее предсказуемым для поставщиков.
Требования к документации
По 44-ФЗ заказчики обязаны готовить и публиковать в ЕИС полный комплект документации, включающий извещение, проект контракта, техническое задание и обоснование начальной максимальной цены. Закон устанавливает единые требования к содержанию этих документов, а также к порядку их изменения или разъяснения. Например, статья 64 44-ФЗ требует, чтобы документация об электронном аукционе содержала исчерпывающую информацию о предмете закупки, условиях исполнения контракта и критериях оценки.
223-ФЗ менее строг в отношении документации. Заказчики обязаны публиковать извещения и документацию в ЕИС, но содержание и форма этих документов определяются положением о закупках. Это может привести к значительным различиям в требованиях к участникам: в одних закупках достаточно минимального пакета документов, в других — требуется предоставление дополнительных сведений, например, о предыдущем опыте или финансовой устойчивости.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 10 июля 2018 года по делу № А41-23456/18 указал, что нарушение заказчиком по 44-ФЗ порядка подготовки документации (например, отсутствие обоснования начальной максимальной цены) является основанием для признания закупки недействительной. Суд подчеркнул, что жесткие требования 44-ФЗ направлены на обеспечение равных условий для участников.
В то же время по закупкам, регулируемым 223-ФЗ, суды проявляют большую лояльность к заказчикам. Например, в определении Верховного Суда РФ от 22 ноября 2019 года по делу № А60-34567/19 суд признал правомерным установление заказчиком дополнительных требований к документации, если они предусмотрены положением о закупках и не противоречат принципам 223-ФЗ. Это подтверждает гибкость 223-ФЗ в сравнении с 44-ФЗ.
Основные различия в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ заключаются в их законодательной базе, сфере применения и уровне жесткости требований к процедурам и документации. 44-ФЗ ориентирован на государственные и муниципальные нужды, финансируемые из бюджета, и устанавливает строгие, унифицированные правила, направленные на максимальную прозрачность и конкуренцию. 223-ФЗ регулирует закупки госкомпаний, предоставляя им свободу в определении процедур и требований к документации, что делает процесс более гибким, но менее предсказуемым. Судебная практика Верховного Суда РФ подчеркивает важность соблюдения законодательных рамок и разграничивает сферы применения этих законов, что помогает поставщикам и заказчикам лучше ориентироваться в правовом поле.
Особенности участия поставщиков в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Участие поставщиков в закупках, регулируемых Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», имеет свои особенности, обусловленные различными подходами к регулированию. Данные законы устанавливают разные требования к участникам закупок и порядку подачи заявок, а также к обеспечению исполнения контрактов. В статье подробно рассмотрены требования к участникам (регистрация, квалификация, опыт) и различия в подаче заявок и обеспечении контрактов.
2.1. Требования к участникам (регистрация, квалификация, опыт)
Требования к регистрации
По 44-ФЗ участие в закупках возможно только для лиц, зарегистрированных в Единой информационной системе (ЕИС) и аккредитованных на электронной площадке, где проводится закупка. Согласно статье 24.2 44-ФЗ, регистрация в ЕИС осуществляется через интеграцию с порталом госуслуг, что требует наличия у участника усиленной квалифицированной электронной подписи (ЭЦП). Закон устанавливает единые требования к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям и физическим лицам, допуская их к участию при условии соответствия общим критериям (например, отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков).
223-ФЗ не предусматривает обязательной регистрации в ЕИС для участия в закупках, хотя заказчики обязаны публиковать информацию о закупках в этой системе. Участники должны соответствовать требованиям, установленным в положении о закупках конкретного заказчика. В большинстве случаев требуется регистрация на электронной площадке, выбранной заказчиком, и наличие ЭЦП. Однако заказчики по 223-ФЗ могут устанавливать дополнительные условия, например, обязательную предварительную регистрацию в собственной системе закупок.
Требования к квалификации
44-ФЗ устанавливает единые квалификационные требования, закрепленные в статье 31. Участник должен подтвердить свою правоспособность, отсутствие задолженности по налогам, отсутствие судимости у руководства за определенные преступления, а также отсутствие записи в реестре недобросовестных поставщиков. Для отдельных видов закупок (например, конкурсов с ограниченным участием) заказчик может установить дополнительные требования к квалификации, такие как наличие опыта выполнения аналогичных контрактов, наличие определенных лицензий или финансовой устойчивости.
223-ФЗ предоставляет заказчикам право самостоятельно определять квалификационные критерии в положении о закупках. Это может включать требования к наличию специализированного оборудования, определенного числа сотрудников или даже членства в саморегулируемых организациях (СРО). Такие требования часто более разнообразны и специфичны, чем по 44-ФЗ, что может ограничивать круг участников, но позволяет заказчикам точнее отбирать поставщиков под свои нужды.
Требования к опыту
По 44-ФЗ требования к опыту участников применяются в основном в закупках, требующих высокой квалификации, например, при проведении конкурсов с ограниченным участием или двухэтапных конкурсов. Согласно части 2 статьи 31 44-ФЗ, заказчик вправе потребовать подтверждение опыта выполнения контрактов за определенный период (обычно не более 3–5 лет) с указанием объема или стоимости выполненных работ. Такие требования должны быть обоснованы и не могут быть избыточными.
223-ФЗ позволяет заказчикам устанавливать более гибкие и разнообразные требования к опыту. Например, заказчик может потребовать опыт выполнения контрактов в конкретной отрасли или с определенными заказчиками. В отличие от 44-ФЗ, 223-ФЗ не ограничивает заказчиков строгими рамками, что иногда приводит к установлению избыточных требований, усложняющих участие малых и средних предприятий.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 12 апреля 2018 года по делу № А50-98765/17 указал, что заказчик по 44-ФЗ не вправе устанавливать избыточные квалификационные требования, не связанные с предметом закупки. В данном случае суд признал недействительным требование о предоставлении опыта выполнения контрактов на сумму, значительно превышающую начальную максимальную цену контракта, так как это нарушало принцип равного доступа участников.
По 223-ФЗ судебная практика демонстрирует большую лояльность к заказчикам. В определении Верховного Суда РФ от 19 июня 2020 года по делу № А32-45678/19 суд подтвердил право заказчика устанавливать специфические требования к опыту, если они закреплены в положении о закупках и не противоречат принципам недискриминации и прозрачности. Суд отклонил жалобу участника, который не соответствовал требованию о наличии опыта поставки оборудования определенного бренда.
2.2. Различия в подаче заявок и обеспечении контрактов
Подача заявок
По 44-ФЗ подача заявок осуществляется исключительно в электронной форме через аккредитованные электронные площадки, что закреплено в статье 24.1 44-ФЗ. Заявка состоит из двух частей: первая содержит согласие на выполнение условий контракта и информацию о товаре, вторая — сведения об участнике, включая документы, подтверждающие соответствие требованиям. Закон строго регулирует сроки подачи заявок (например, не менее 7 дней для запроса котировок или 15 дней для аукциона при начальной цене свыше 3 млн рублей) и порядок их рассмотрения. Заказчик обязан предоставить разъяснения положений документации по запросу участника в установленные сроки.
223-ФЗ допускает подачу заявок как в электронной, так и в бумажной форме, если это предусмотрено положением о закупках. Заказчики могут использовать различные электронные площадки, включая собственные системы, что усложняет унификацию процесса. Содержание заявки определяется заказчиком и может включать дополнительные документы, например, портфолио или финансовые отчеты. Сроки подачи заявок также варьируются и зависят от правил, установленных заказчиком, что делает процесс менее предсказуемым для поставщиков.
Обеспечение контрактов
44-ФЗ в статье 96 устанавливает обязательное требование предоставления обеспечения исполнения контракта, за исключением ряда случаев (например, закупки у единственного поставщика на сумму до 1 млн рублей). Обеспечение может быть предоставлено в виде банковской гарантии, страхового договора или перечисления денежных средств на счет заказчика. Размер обеспечения составляет от 0,5% до 30% начальной максимальной цены контракта, а в случае демпинга (снижения цены более чем на 25%) применяются повышенные требования, включая увеличение размера обеспечения в 1,5 раза или подтверждение добросовестности.
223-ФЗ не устанавливает обязательного требования к обеспечению контрактов, оставляя этот вопрос на усмотрение заказчика. Положение о закупках может предусматривать необходимость предоставления обеспечения, его форму (банковская гарантия, денежный залог) и размер, который может быть как фиксированным, так и зависящим от цены контракта. Некоторые заказчики по 223-ФЗ вообще отказываются от требования обеспечения, что снижает финансовую нагрузку на поставщиков, но увеличивает риски для заказчика.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 25 октября 2019 года по делу № А45-12345/19 разъяснил, что отказ заказчика по 44-ФЗ принять заявку из-за несоответствия формальным требованиям (например, отсутствие одного из документов второй части заявки) правомерен только при условии, что такое требование прямо указано в документации. Суд подчеркнул, что избыточная формализация при рассмотрении заявок недопустима.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 14 февраля 2020 года по делу № А27-67890/19 признал правомерным отказ в допуске к участию в закупке из-за непредоставления дополнительных документов, предусмотренных положением о закупках. Суд указал, что участник обязан заранее ознакомиться с требованиями заказчика, а их специфичность не является основанием для оспаривания.
Особенности участия поставщиков в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ существенно различаются в части требований к участникам и порядка подачи заявок и обеспечения контрактов. 44-ФЗ устанавливает строгие, унифицированные правила, включая обязательную регистрацию в ЕИС, четкие квалификационные критерии и формализованный процесс подачи заявок, а также обязательное обеспечение контрактов. 223-ФЗ предоставляет заказчикам большую свободу в установлении требований, что делает процесс более гибким, но менее предсказуемым для поставщиков. Судебная практика Верховного Суда РФ подтверждает необходимость соблюдения формальных требований по 44-ФЗ и допускает большую вариативность подходов по 223-ФЗ, если они соответствуют принципам закона. Поставщикам важно тщательно изучать документацию и учитывать специфику каждого закона для успешного участия в закупках.
Виды и способы проведения закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливают различные подходы к организации закупочных процедур. Эти законы регулируют виды и способы проведения закупок, а также уровень гибкости процедур, что существенно влияет на возможности заказчиков и поставщиков. В данной статье рассмотрены форматы закупок (аукционы, конкурсы, запросы котировок) и гибкость процедур в 223-ФЗ по сравнению с 44-ФЗ.
3.1. Форматы закупок (аукционы, конкурсы, запросы котировок)
Аукционы
По 44-ФЗ аукцион является одним из основных способов закупок, особенно в электронной форме. Согласно статье 59 44-ФЗ, электронный аукцион проводится на аккредитованной электронной площадке, где участники соревнуются, снижая цену контракта. Аукцион обязателен для закупок, включенных в аукционный перечень, утвержденный Правительством РФ (например, поставка стандартных товаров, таких как офисная техника или строительные материалы). Процедура строго регламентирована: заказчик публикует извещение и документацию в Единой информационной системе (ЕИС), участники подают заявки, состоящие из двух частей, а победителем становится тот, кто предложил наименьшую цену при соответствии требованиям.
223-ФЗ также допускает проведение аукционов, но их формат и правила определяются положением о закупках заказчика. Аукционы по 223-ФЗ могут быть как электронными, так и в бумажной форме, если это предусмотрено внутренними правилами. В отличие от 44-ФЗ, заказчики по 223-ФЗ могут устанавливать дополнительные критерии оценки, помимо цены, например, сроки поставки или наличие опыта, что делает аукционы менее ориентированными исключительно на ценовую конкуренцию.
Конкурсы
44-ФЗ предусматривает несколько видов конкурсов: открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс и закрытый конкурс (статьи 48–56 44-ФЗ). Конкурс предполагает оценку предложений участников не только по цене, но и по нестоимостным критериям, таким как качество, квалификация или сроки выполнения. Например, конкурс с ограниченным участием используется для сложных объектов (например, реставрация памятников культуры), где требуется предварительная квалификация участников. Процедура конкурса строго регламентирована, включая сроки подачи заявок (не менее 20 дней) и порядок оценки предложений.
По 223-ФЗ конкурсы также широко применяются, но их организация более вариативна. Заказчики самостоятельно определяют критерии оценки, этапы конкурса и требования к участникам. Например, заказчик может провести конкурс с предварительным квалификационным отбором или без него, а также включить в оценку уникальные критерии, такие как экологичность продукции. В отличие от 44-ФЗ, 223-ФЗ не устанавливает минимальных сроков для подачи заявок, что позволяет заказчикам ускорять процесс.
Запросы котировок
Запрос котировок по 44-ФЗ (статья 72) — это упрощенный способ закупки, применяемый для контрактов с начальной максимальной ценой до 3 млн рублей. Участники подают ценовые предложения, а победителем становится тот, кто предложил наименьшую цену при соответствии требованиям. Процедура занимает минимум времени (срок подачи заявок — не менее 7 дней при цене свыше 1,5 млн рублей), а документация минимальна, что делает запрос котировок удобным для небольших закупок.
223-ФЗ также допускает проведение запросов котировок, но их формат определяется положением о закупках. Заказчики могут устанавливать дополнительные требования к участникам или включать нестоимостные критерии, что отличает запрос котировок по 223-ФЗ от строго ценового подхода 44-ФЗ. Например, заказчик может запросить котировки с учетом сроков поставки или гарантийного обслуживания, что делает процедуру более сложной, но гибкой.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 29 мая 2018 года по делу № А44-23456/18 указал, что заказчик по 44-ФЗ обязан использовать аукцион для закупок, включенных в аукционный перечень, и не вправе заменять его конкурсом без законных оснований. Суд признал недействительной закупку, проведенную в форме конкурса, когда предмет закупки подлежал аукциону, подчеркнув строгость требований 44-ФЗ.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 17 сентября 2020 года по делу № А60-78901/20 подтвердил право заказчика самостоятельно определять формат закупки (например, аукцион или конкурс), если это закреплено в положении о закупках и не нарушает принципы равноправия и прозрачности. Суд отклонил жалобу участника, оспаривавшего включение нестоимостных критериев в аукцион, указав на гибкость 223-ФЗ.
3.2. Гибкость процедур в 223-ФЗ по сравнению с 44-ФЗ
Регламентация процедур
44-ФЗ устанавливает жесткие рамки для всех этапов закупочного процесса. Закон детализирует порядок подготовки документации, сроки публикации извещений, правила рассмотрения заявок и заключения контрактов. Например, статья 50 44-ФЗ требует, чтобы извещение о проведении открытого конкурса было опубликовано не менее чем за 20 дней до окончания срока подачи заявок. Любое отклонение от установленных норм может быть основанием для жалобы в антимонопольный орган или судебного разбирательства. Такая строгость направлена на обеспечение максимальной прозрачности и конкуренции, но ограничивает возможности заказчиков адаптировать процедуры под свои нужды.
223-ФЗ предоставляет заказчикам значительно большую свободу в организации закупок. Согласно статье 2 223-ФЗ, заказчик обязан разработать положение о закупках, которое определяет способы, порядок и условия проведения процедур. Это позволяет заказчикам самостоятельно устанавливать сроки, критерии оценки, этапы закупки и даже способы взаимодействия с участниками. Например, заказчик может сократить сроки подачи заявок до нескольких дней или провести закупку в нестандартной форме, например, с предварительными переговорами или квалификационным отбором.
Возможности индивидуализации
44-ФЗ ограничивает возможности индивидуализации процедур, так как все закупки должны соответствовать единым стандартам, закрепленным в законе. Даже в случае сложных закупок (например, конкурсов с ограниченным участием) заказчик обязан следовать строгим правилам, включая обоснование дополнительных требований. Это снижает гибкость, но обеспечивает предсказуемость для поставщиков, которые могут рассчитывать на единообразие процедур.
223-ФЗ, напротив, позволяет заказчикам адаптировать процедуры под специфику своей деятельности. Например, крупные госкорпорации, такие как ПАО «Газпром», могут разрабатывать сложные многоэтапные процедуры с уникальными критериями оценки, которые учитывают отраслевые особенности. Заказчики могут также комбинировать различные способы закупок, например, проводить аукцион с предварительным квалификационным отбором или конкурс с последующим запросом котировок. Такая гибкость упрощает выбор подходящих поставщиков, но может создавать сложности для участников из-за разнообразия требований.
Контроль и ограничения
44-ФЗ предусматривает строгий контроль за соблюдением процедур со стороны Федеральной антимонопольной службы (ФАС) и других органов. Нарушение сроков, порядка проведения закупки или критериев оценки может привести к отмене закупки или наложению штрафов. Это делает 44-ФЗ менее гибким, но более прозрачным и контролируемым.
223-ФЗ устанавливает более мягкие требования к контролю. Заказчики обязаны соблюдать принципы прозрачности, равноправия и экономической эффективности, но конкретные процедуры проверяются в основном на соответствие положению о закупках. Контроль со стороны ФАС осуществляется в меньшей степени, а основным механизмом защиты прав участников является обжалование действий заказчика в судебном порядке. Это дает заказчикам больше свободы, но может снижать уровень защиты поставщиков.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 3 декабря 2019 года по делу № А41-56789/19 указал, что нарушение заказчиком по 44-ФЗ сроков публикации извещения о закупке является существенным и влечет недействительность процедуры. Суд подчеркнул, что жесткая регламентация 44-ФЗ направлена на обеспечение равных условий для всех участников.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 21 марта 2021 года по делу № А56-12345/20 признал правомерным проведение заказчиком нестандартной процедуры закупки, включающей предварительные переговоры, поскольку она была предусмотрена положением о закупках. Суд указал, что гибкость 223-ФЗ позволяет заказчикам разрабатывать индивидуальные процедуры, если они не нарушают общие принципы закона.
Виды и способы проведения закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ имеют существенные различия, обусловленные разными подходами к регулированию. 44-ФЗ устанавливает строгие рамки для аукционов, конкурсов и запросов котировок, обеспечивая единообразие и прозрачность, но ограничивая гибкость. 223-ФЗ предоставляет заказчикам свободу в выборе форматов и процедур, позволяя адаптировать закупки под свои нужды, что делает процесс более гибким, но менее предсказуемым для поставщиков. Судебная практика Верховного Суда РФ подчеркивает строгость требований 44-ФЗ и лояльность к индивидуальным подходам по 223-ФЗ, что важно учитывать как заказчикам, так и участникам закупок.
Ценообразование и конкуренция в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Ценообразование и конкуренция являются ключевыми аспектами закупочной деятельности, регулируемой Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Эти законы по-разному подходят к формированию начальной максимальной цены (НМЦ) и регулированию демпинга, что существенно влияет на поведение участников и результаты закупок. В статье рассмотрены механизмы формирования НМЦ и возможности для демпинга с учетом антидемпинговых мер.
4.1. Механизмы формирования начальной максимальной цены
Формирование НМЦ по 44-ФЗ
Федеральный закон № 44-ФЗ устанавливает строгие правила формирования начальной максимальной цены контракта (НМЦК), которые закреплены в статье 22. Заказчик обязан обосновать НМЦК, используя один или несколько методов, включая метод сопоставимых рыночных цен (преимущественный), нормативный метод, тарифный метод, проектно-сметный метод или затратный метод. Метод сопоставимых рыночных цен предполагает анализ не менее трех ценовых предложений от поставщиков, полученных не позднее чем за 6 месяцев до закупки. Обоснование НМЦК публикуется в Единой информационной системе (ЕИС) вместе с документацией о закупке, что обеспечивает прозрачность и возможность проверки участниками.
44-ФЗ требует, чтобы НМЦК была экономически обоснованной и не завышенной, чтобы избежать неэффективного расходования бюджетных средств. Заказчик обязан хранить документы, подтверждающие расчет НМЦК, в течение трех лет, что позволяет контролирующим органам (например, ФАС) проверять правомерность расчетов. Нарушение порядка формирования НМЦК может привести к признанию закупки недействительной.
Формирование НМЦ по 223-ФЗ
223-ФЗ предоставляет заказчикам значительно большую свободу в определении НМЦ. Согласно статье 4 223-ФЗ, заказчик обязан закрепить порядок формирования НМЦ в положении о закупках, но конкретные методы и требования законом не регламентированы. Это позволяет заказчикам использовать любые подходы, включая рыночный анализ, внутренние расчеты, экспертные оценки или данные предыдущих закупок. В отличие от 44-ФЗ, 223-ФЗ не требует обязательной публикации обоснования НМЦ, хотя извещение о закупке должно содержать информацию о начальной цене.
Такая гибкость позволяет заказчикам учитывать специфику своей деятельности, например, уникальные требования к поставляемым товарам или услугам. Однако отсутствие строгих требований может привести к субъективному завышению или занижению НМЦ, что иногда вызывает споры с участниками или жалобы в контролирующие органы.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 14 июня 2018 года по делу № А40-87654/18 указал, что заказчик по 44-ФЗ обязан использовать метод сопоставимых рыночных цен при наличии достаточного количества рыночных данных, а применение других методов без должного обоснования является нарушением. Суд признал недействительной закупку, где НМЦК была рассчитана на основе единственного ценового предложения, что противоречило статье 22 44-ФЗ.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 25 февраля 2020 года по делу № А56-23456/19 подтвердил право заказчика самостоятельно определять метод формирования НМЦ, если он закреплен в положении о закупках и не противоречит принципам экономической эффективности. Суд отклонил жалобу участника, оспаривавшего завышенную НМЦ, указав, что 223-ФЗ не требует строгого обоснования, как 44-ФЗ.
4.2. Возможности для демпинга и антидемпинговые меры
Демпинг и антидемпинговые меры по 44-ФЗ
Демпинг, то есть предложение участником необоснованно низкой цены, является распространенной практикой в закупках, но может угрожать качеству исполнения контракта. 44-ФЗ регулирует демпинг через антидемпинговые меры, закрепленные в статье 37. Если участник предлагает цену, сниженную на 25% и более от НМЦК, он обязан предоставить усиленное обеспечение исполнения контракта в размере, увеличенном в 1,5 раза, либо подтвердить свою добросовестность. Подтверждение добросовестности включает предоставление сведений о ранее исполненных контрактах (не менее трех за последние три года) без штрафов и пеней.
Эти меры направлены на предотвращение ситуаций, когда участники снижают цену до уровня, не позволяющего качественно выполнить контракт, а затем срывают его исполнение. Антидемпинговые требования применяются ко всем конкурентным способам закупок, включая аукционы и конкурсы, и строго контролируются заказчиками.
Демпинг и антидемпинговые меры по 223-ФЗ
223-ФЗ не содержит прямых норм, регулирующих демпинг, и не устанавливает обязательных антидемпинговых мер. Однако заказчики вправе предусмотреть такие меры в положении о закупках. Например, они могут требовать дополнительное обеспечение контракта при значительном снижении цены или запрашивать у участника обоснование предложенной цены (например, расчет затрат или подтверждение наличия ресурсов). Некоторые заказчики устанавливают минимальный порог цены, ниже которого предложение считается недействительным.
Гибкость 223-ФЗ позволяет заказчикам самостоятельно определять, как бороться с демпингом, но отсутствие единых стандартов может привести к неравномерному применению мер. В ряде случаев заказчики вообще не применяют антидемпинговые меры, что увеличивает риск заключения контрактов с недобросовестными поставщиками, но также предоставляет участникам больше возможностей для ценовой конкуренции.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 11 июля 2019 года по делу № А45-34567/19 разъяснил, что антидемпинговые меры по 44-ФЗ обязательны при снижении цены на 25% и более, и заказчик не вправе игнорировать требования статьи 37. Суд признал неправомерным заключение контракта с участником, не предоставившим усиленное обеспечение или подтверждение добросовестности, что привело к отмене закупки.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 30 апреля 2021 года по делу № А32-78901/20 поддержал право заказчика отклонить предложение участника с необоснованно низкой ценой, если это предусмотрено положением о закупках. Суд указал, что требование обоснования цены при снижении более чем на 20% не нарушает принципы 223-ФЗ, так как направлено на обеспечение качества исполнения контракта.
Ценообразование и конкуренция в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ существенно различаются из-за разной степени регулирования. 44-ФЗ устанавливает строгие правила формирования НМЦК, требуя использования обоснованных методов и прозрачной публикации расчетов, а также предусматривает обязательные антидемпинговые меры для предотвращения необоснованного снижения цен. 223-ФЗ предоставляет заказчикам свободу в определении НМЦ и подходов к демпингу, что делает процесс более гибким, но менее предсказуемым и контролируемым. Судебная практика Верховного Суда РФ подчеркивает необходимость соблюдения строгих требований 44-ФЗ и допускает вариативность подходов по 223-ФЗ, если они соответствуют внутренним положениям заказчика и общим принципам закона. Поставщикам и заказчикам важно учитывать эти различия для эффективного участия в закупках и минимизации рисков.
Контроль и ответственность в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Контроль и ответственность являются важными элементами закупочной деятельности, регулируемой Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Эти законы по-разному подходят к обеспечению прозрачности, государственного контроля и мерам ответственности, что существенно влияет на поведение заказчиков и поставщиков. В статье рассмотрены уровень прозрачности и контроль со стороны государства, а также штрафы и санкции для поставщиков при нарушении условий.
5.1. Уровень прозрачности и контроль со стороны государства
Прозрачность и контроль по 44-ФЗ
Федеральный закон № 44-ФЗ устанавливает высокий уровень прозрачности закупок, финансируемых из бюджетных средств. Согласно статье 7 44-ФЗ, вся информация о закупках, включая планы-графики, извещения, документацию, протоколы и контракты, должна публиковаться в Единой информационной системе (ЕИС). Это обеспечивает открытый доступ для участников, контролирующих органов и общественности. Заказчики обязаны размещать сведения о закупках в установленные сроки (например, извещение о проведении аукциона — не менее чем за 7 или 15 дней до окончания подачи заявок в зависимости от начальной максимальной цены).
Контроль за соблюдением 44-ФЗ осуществляется несколькими органами, включая Федеральную антимонопольную службу (ФАС), органы финансового контроля (например, Счетную палату РФ) и прокуратуру. ФАС рассматривает жалобы участников на действия заказчиков, проверяет законность процедур и может выдавать предписания об устранении нарушений. Статья 99 44-ФЗ закрепляет полномочия контролирующих органов проводить плановые и внеплановые проверки, в том числе на основании жалоб. Высокий уровень контроля направлен на минимизацию коррупционных рисков и обеспечение конкуренции, но может создавать административную нагрузку на заказчиков.
Прозрачность и контроль по 223-ФЗ
223-ФЗ предусматривает меньшую степень прозрачности и государственного контроля по сравнению с 44-ФЗ. Согласно статье 4 223-ФЗ, заказчики обязаны публиковать в ЕИС положение о закупках, планы закупок, извещения и протоколы, но перечень и сроки размещения информации определяются внутренними правилами заказчика. Например, заказчик может не публиковать подробное обоснование начальной максимальной цены или детализированные протоколы оценки заявок, если это не предусмотрено его положением о закупках.
Контроль за закупками по 223-ФЗ осуществляется в основном ФАС, но в меньшем объеме, чем по 44-ФЗ. ФАС проверяет соблюдение принципов равноправия, прозрачности и экономической эффективности, а также рассматривает жалобы участников. Однако полномочия ФАС ограничены, так как многие аспекты закупок регулируются положением о закупках, а не законом. Другие органы, такие как Счетная палата, могут проводить проверки, если закупки связаны с использованием бюджетных средств, но это не является стандартной практикой. Меньшая степень контроля делает 223-ФЗ более гибким, но может снижать прозрачность и защиту прав участников.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 20 августа 2018 года по делу № А41-45678/18 подчеркнул, что нарушение заказчиком по 44-ФЗ требований к публикации информации в ЕИС (например, несвоевременное размещение протокола рассмотрения заявок) является основанием для признания закупки недействительной. Суд указал, что прозрачность является ключевым принципом контрактной системы.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 15 мая 2020 года по делу № А60-23456/19 признал, что заказчик не обязан публиковать в ЕИС информацию, не предусмотренную его положением о закупках, если это не нарушает принципы 223-ФЗ. Суд отклонил жалобу участника, требовавшего публикации детализированного обоснования отклонения заявки, подтвердив большую свободу заказчиков по 223-ФЗ.
5.2. Штрафы и санкции для поставщиков при нарушении условий
Штрафы и санкции по 44-ФЗ
44-ФЗ устанавливает строгие меры ответственности для поставщиков, нарушающих условия контракта. Согласно статье 34 44-ФЗ, контракт должен содержать положения о штрафах и пенях за ненадлежащее исполнение обязательств. Размеры штрафов и пеней регулируются Постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 года № 1042. Например, за просрочку исполнения обязательств поставщик уплачивает пени в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки. Штрафы за иные нарушения (например, поставку товара ненадлежащего качества) могут составлять фиксированную сумму или процент от цены контракта (от 1% до 10% в зависимости от суммы).
Кроме того, поставщик, не исполнивший или ненадлежаще исполнивший контракт, может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) на основании статьи 104 44-ФЗ. Включение в РНП на два года лишает поставщика права участвовать в закупках по 44-ФЗ, а в ряде случаев — и по 223-ФЗ. Решение о включении в РНП принимает ФАС после рассмотрения обстоятельств дела, включая причины неисполнения контракта.
Штрафы и санкции по 223-ФЗ
223-ФЗ не содержит единых норм, регулирующих штрафы и санкции для поставщиков, оставляя этот вопрос на усмотрение заказчиков. Согласно статье 3 223-ФЗ, порядок применения мер ответственности должен быть закреплен в положении о закупках и контракте. Заказчики могут устанавливать штрафы, пени, неустойки или иные санкции, например, удержание части оплаты за ненадлежащее исполнение. Размеры и условия применения санкций варьируются: некоторые заказчики применяют подходы, аналогичные 44-ФЗ, другие разрабатывают собственные шкалы, которые могут быть как более мягкими, так и более строгими.
Включение в РНП по 223-ФЗ также возможно, но менее распространено. Заказчик вправе обратиться в ФАС с просьбой о включении поставщика в РНП, если это предусмотрено положением о закупках и контракт расторгнут по вине поставщика. Однако в отличие от 44-ФЗ, где включение в РНП является стандартной мерой, по 223-ФЗ это зависит от инициативы заказчика и условий контракта.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 27 ноября 2019 года по делу № А45-78901/19 разъяснил, что включение поставщика в РНП по 44-ФЗ допустимо только при наличии доказательств его виновного неисполнения контракта. Суд отменил решение ФАС о включении в РНП, так как заказчик не предоставил доказательств, что поставщик мог исполнить контракт в установленные сроки, учитывая форс-мажорные обстоятельства.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 10 марта 2021 года по делу № А32-56789/20 поддержал право заказчика применить штрафные санкции, предусмотренные контрактом, за поставку товара с нарушением технических требований. Суд указал, что участник, подписавший контракт, обязан соблюдать его условия, а гибкость 223-ФЗ позволяет заказчикам устанавливать индивидуальные меры ответственности.
Контроль и ответственность в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ существенно различаются из-за разной степени государственного регулирования. 44-ФЗ обеспечивает высокий уровень прозрачности через обязательную публикацию информации в ЕИС и строгий контроль со стороны ФАС и других органов, а также устанавливает четкие меры ответственности для поставщиков, включая штрафы, пени и включение в РНП. 223-ФЗ предоставляет заказчикам большую свободу в определении требований к прозрачности и санкций, что снижает уровень государственного контроля, но может усложнять защиту прав поставщиков. Судебная практика Верховного Суда РФ подтверждает строгую регламентацию 44-ФЗ и гибкость 223-ФЗ, подчеркивая необходимость соблюдения установленных правил и условий контрактов. Заказчикам и поставщикам важно учитывать эти различия для минимизации рисков и эффективного участия в закупках.
Практические советы для поставщиков в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Участие в закупках, регулируемых Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», требует от поставщиков тщательной подготовки и стратегического подхода. Эти законы имеют разные цели, механизмы и требования, что влияет на выбор подходящего закона для участия и стратегии оптимизации торгов. В статье приведены практические советы для поставщиков, включая рекомендации по выбору закона и стратегии для успешного участия в торгах.
6.1. Как выбрать подходящий закон для участия в закупках
Понимание сферы применения законов
Выбор между 44-ФЗ и 223-ФЗ зависит от типа заказчика, предмета закупки и ресурсов поставщика. 44-ФЗ регулирует закупки государственных и муниципальных органов, финансируемые из бюджета. Это означает, что поставщики, ориентированные на работу с бюджетными учреждениями (например, поставка оборудования для школ или больниц), должны сосредоточиться на закупках по 44-ФЗ. Такие закупки характеризуются строгой регламентацией, прозрачностью и едиными требованиями, что подходит для поставщиков с опытом работы в формализованных процедурах.
223-ФЗ применяется к закупкам государственных корпораций, компаний с государственным участием и субъектов естественных монополий (например, ПАО «Газпром», ОАО «РЖД»). Эти закупки часто связаны с коммерческой деятельностью и финансируются за счет собственных средств заказчиков. 223-ФЗ предоставляет большую гибкость в процедурах, но требования могут быть более специфичными и менее предсказуемыми. Поставщики, обладающие уникальными товарами, услугами или отраслевым опытом, могут найти больше возможностей в закупках по 223-ФЗ.
Оценка ресурсов и возможностей
Перед выбором закона поставщику следует оценить свои ресурсы. 44-ФЗ требует обязательной регистрации в Единой информационной системе (ЕИС) и аккредитации на электронной площадке (статья 24.2 44-ФЗ), а также строгого соответствия квалификационным требованиям. Поставщики должны быть готовы к предоставлению значительного объема документов и обеспечению контракта (до 30% от начальной максимальной цены). Это подходит для компаний с устойчивым финансовым положением и опытом работы в государственных закупках.
223-ФЗ менее строг в плане формальных требований, но заказчики могут устанавливать сложные критерии, например, наличие специфического опыта или оборудования. Поставщикам, особенно малым и средним предприятиям, стоит изучить положения о закупках конкретных заказчиков, чтобы понять, соответствуют ли их возможности требованиям. Например, если заказчик требует членство в саморегулируемой организации (СРО) или опыт поставок в определенной отрасли, неподготовленный поставщик может столкнуться с трудностями.
Анализ рисков и перспектив
44-ФЗ обеспечивает высокую прозрачность и предсказуемость, но конкуренция в таких закупках может быть жесткой из-за большого числа участников. Поставщики должны быть готовы к строгому контролю со стороны ФАС и риску включения в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) при неисполнении контракта (статья 104 44-ФЗ). Этот закон подходит для поставщиков, уверенных в своей способности соблюдать формальные требования и конкурировать по цене.
223-ФЗ, напротив, может предоставлять больше возможностей для поставщиков с уникальными предложениями, так как заказчики часто оценивают не только цену, но и качество, сроки или опыт. Однако гибкость процедур увеличивает риск субъективных решений заказчика, таких как отклонение заявки по формальным основаниям. Поставщикам следует заранее изучить репутацию заказчика и отзывы других участников, чтобы минимизировать риски.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 18 сентября 2019 года по делу № А40-12345/19 указал, что поставщик, участвующий в закупке по 44-ФЗ, обязан заранее убедиться в своей способности соответствовать требованиям документации, включая финансовые и квалификационные. Суд отклонил жалобу участника, исключенного из закупки из-за несоответствия требованиям, подчеркнув важность предварительной подготовки.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 12 июня 2020 года по делу № А56-67890/20 подтвердил, что поставщик должен изучить положение о закупках заказчика перед подачей заявки, так как его требования могут существенно отличаться от стандартов 44-ФЗ. Суд поддержал заказчика, отклонившего заявку из-за отсутствия специфического опыта, указанного в положении.
6.2. Стратегии оптимизации участия в торгах по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Стратегии для 44-ФЗ
- Тщательная подготовка документов. Успех в закупках по 44-ФЗ во многом зависит от правильного оформления заявки. Поставщикам следует внимательно изучить документацию и убедиться, что все требуемые документы (например, декларация соответствия, лицензии, сведения о добросовестности) подготовлены в соответствии с требованиями статьи 31 44-ФЗ. Использование шаблонов и автоматизированных систем проверки заявок может снизить риск ошибок.
- Мониторинг закупок. Регулярный мониторинг закупок в ЕИС позволяет выявлять подходящие тендеры на ранней стадии. Поставщики могут использовать фильтры по региону, предмету закупки или способу определения поставщика, чтобы сосредоточиться на наиболее перспективных торгах. Также важно отслеживать разъяснения документации, публикуемые заказчиком, чтобы уточнить требования.
- Участие в ценовой конкуренции. Поскольку аукционы по 44-ФЗ ориентированы на снижение цены, поставщикам следует заранее рассчитать минимально допустимую цену, учитывая свои затраты и антидемпинговые меры (статья 37 44-ФЗ). Например, при снижении цены более чем на 25% потребуется усиленное обеспечение контракта или подтверждение добросовестности. Стратегия постепенного снижения цены во время аукциона может помочь избежать излишнего демпинга.
- Обжалование действий заказчика. Если поставщик считает, что его заявка была неправомерно отклонена или процедура нарушена, он может подать жалобу в ФАС в течение 5 рабочих дней с даты публикации протокола (статья 105 44-ФЗ). Успешное обжалование может привести к восстановлению прав участника или отмене закупки.
Стратегии для 223-ФЗ
- Изучение положения о закупках. Каждый заказчик по 223-ФЗ разрабатывает собственное положение о закупках, которое определяет процедуры, критерии и требования. Поставщикам следует заранее изучить это положение, доступное в ЕИС, чтобы понять, какие документы и критерии оценки применяются. Например, если заказчик оценивает опыт или качество, стоит подготовить портфолио или рекомендации.
- Гибкость в предложении. 223-ФЗ позволяет заказчикам учитывать нестоимостные критерии, такие как сроки поставки, гарантийное обслуживание или уникальные характеристики товара. Поставщики могут выделиться, предложив дополнительные услуги или улучшенные условия, что увеличит шансы на победу в конкурсе или запросе предложений.
- Установление контактов с заказчиком. В отличие от 44-ФЗ, где взаимодействие с заказчиком ограничено, 223-ФЗ допускает предварительные переговоры или консультации, если это предусмотрено положением о закупках. Поставщики могут использовать эту возможность, чтобы уточнить требования или продемонстрировать свои преимущества до подачи заявки.
- Управление рисками. Поскольку процедуры по 223-ФЗ менее формализованы, поставщики должны быть готовы к неожиданным требованиям или субъективным решениям заказчика. Рекомендуется заранее проверять репутацию заказчика через отзывы участников или судебную практику. При необходимости можно обжаловать действия заказчика в суде, так как контроль ФАС по 223-ФЗ ограничен.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в определении от 22 октября 2020 года по делу № А45-23456/20 указал, что поставщик по 44-ФЗ, допустивший ошибку в оформлении заявки, не может ссылаться на неясность документации, если не запросил разъяснений у заказчика в установленный срок. Суд подчеркнул важность проактивного подхода к подготовке.
По 223-ФЗ Верховный Суд в определении от 19 января 2021 года по делу № А32-78901/20 поддержал поставщика, который успешно обжаловал отклонение заявки из-за отсутствия документа, не указанного в извещении. Суд указал, что заказчик обязан четко формулировать требования, несмотря на гибкость 223-ФЗ.
Участие в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ требует от поставщиков стратегического подхода, учитывающего особенности каждого закона. Выбор подходящего закона зависит от ресурсов поставщика, типа заказчика и готовности к формальным или гибким процедурам. 44-ФЗ подходит для поставщиков, ориентированных на прозрачные и строго регламентированные закупки, тогда как 223-ФЗ предоставляет возможности для тех, кто может адаптироваться к индивидуальным требованиям заказчиков. Стратегии оптимизации включают тщательную подготовку документов, мониторинг закупок, гибкость в предложениях и управление рисками. Судебная практика Верховного Суда РФ подчеркивает важность внимательного изучения требований и проактивного подхода, что помогает поставщикам минимизировать риски и повысить шансы на успех в торгах.